Las Cartas de Intención y su Análisis Económico del Derecho

I. Introducción
Hay ocasiones en las que un contrato determinado no puede celebrarse por distintos motivos, en esas circunstancias, las partes que están dispuestas a celebrar dicho contrato generalmente tienen la intención de suscribir un compromiso futuro de celebrarlo, o por otra parte, pueden tener la disposición de pre configurar el contrato antes de celebrar el definitivo. Estos acuerdos previos preparan el inicio de una relación jurídica que cristalizará en el contrato definitivo.

En el sistema jurídico mexicano, este acuerdo previo recibe el nombre de contrato preparatorio el cual es un contrato que tiene por objeto crear un estado de derecho como preliminar para la celebración de uno o varios contratos futuros, sin embargo esta figura jurídica es ajena a nuestro ordenamiento y ha sido incorporada de otros sistemas jurídicos, donde ha recibido el nombre genérico de Cartas de Intención.

II. Origen y Finalidad
En efecto, la figura jurídica de las Cartas de Intención (letters of intent) se crea en el derecho anglosajón teniendo como finalidad reducir los costos de transacción entre las partes (como sabemos son aquellos costos derivados de la búsqueda de información, de la negociación, la vigilancia y la ejecución del intercambio, así como todo impedimento que tienen las partes para celebrar el contrato) y dar mayores facilidades a los particulares de poder realizar negocios. En los países del Common Law también recibe el nombre de Acuerdos de intenciones o Memorandos de Entendimiento (MOU).

El derecho mexicano adopta esta institución jurídica pero con una gran diferencia: la posibilidad de obligar al promitente que incumpla a celebrar dicho contrato o exigirle determinada indemnización por aquellos daños y perjuicios que se le hayan ocasionado al beneficiario (en caso de ser unilateral) y o al promitente (en caso de ser bilateral), es decir, a diferencia de las Cartas de Intención, los contratos preparatorios en México están dotados de vinculación jurídica.

III. Ejemplos de normas mexicanas que regulan las Cartas de Intención:

Encontramos en los ordenamientos del Distrito Federal y el estado de Jalisco las siguientes regulaciones que establecen los acuerdos previos a los contratos:

En el Código Civil del Distrito Federal encontramos una especie:
Artículos 2243- 2247.- Contrato preparatorio en el que una o ambas partes se obligan a celebrar dentro de cierto tiempo o plazo determinado uno o varios contratos futuros cuyos elementos esenciales se determinan al efecto por escrito.

En el Código Civil de Jalisco se regulan tres especies:

Artículo 1839.- Por la opción a contratar puede pactarse la celebración del contrato a un tiempo determinado o sobre un acontecimiento futuro e incierto.

Artículo 1845.- Por virtud de la carta intención se conviene por los interesados en la celebración de un contrato, el cual no puede quedar sujeto a la voluntad de los otorgantes, sino a la obtención de autorizaciones de carácter administrativo, o de resultados sobre estudios de viabilidad en el negocio proyectado.

Promesa:
Contrato preparatorio en el que una o ambas partes se obligan a celebrar dentro de cierto tiempo o plazo determinado uno o varios contratos futuros cuyos elementos escenciales se determinan al efecto por escrito.

Hablando específicamente de la carta intención, desde el momento de la obtención de autorizaciones de carácter administrativo, o de resultados sobre estudios de viabilidad en el negocio proyectado se hace válido y exigible la celebración de dicho contrato ya que el objeto de éste se ha hecho cierto y determinado, por lo tanto se puede:

En caso de ser unilateral se puede acudir ante el juez para que firme, en rebeldía del promitente, todos aquellos documentos necesarios para la celebración de dicho contrato:

ARTÍCULO 2247 (D.F.).- Si el promitente rehusa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebeldía los firmará el juez, salvo el caso de que la cosa ofrecida haya pasado por título oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedará sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los daños y perjuicios que se hayan originado a la otra parte.

En caso de ser bilateral aplica el pacto comisorio tácito:

ARTÍCULO 1949. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

IV. Análisis Económico del Derecho de las Cartas de Intención.

Estamos en posibilidad de aplicar el AED a las normas jurídicas mexicanas, y hasta donde sé, no ha existido un estudio semejante de law & economics sobre las cartas de intención mexicanas.

1) Empecemos por analizar el origen de las Cartas de Intención anglosajonas, éstas como fue expuesto al inicio del post, buscan reducir los costos de transacción entre las partes, siguiendo el espíritu del Teorema de Coase, el cual enuncia que en la medida que disminuyan estos costos de transacción las partes podrán llegar a resultados eficientes sin necesidad de que la ley intervenga.

2) Este beneficio de entablar pláticas previas, reduce costos de negociación y de búsqueda, ya que los acuerdos preliminares se realizan con alguien en concreto, de ahí que disminuya los costos de búsqueda, y pueden acordarse cláusulas definidas, que disminuyan los costos de negociación, una vez que se acerque la firma definitiva del contrato.

3) Así, las Cartas de Intención anglosajonas permiten una disminución de los costos de transacción lo que beneficia a las partes para llegar a acuerdos, cabe preguntar, ¿porqué es atractivo para las partes de un contrato celebrar cartas de intención?, la respuesta es que al no existir obligatoriedad de celebrar el contrato definitivo, las partes pueden libremente bajar sus costos de transacción o renunciar en un momento determinado si no son convencidas con el intercambio propuesto.

4) Pero ¿Qué sucede con las Cartas de Intención mexicanos conocidos como Contratos Preparatorios?, el hecho de contar con vinculación jurídica en nuestro ordenamiento, fuerzan al signatario de una Carta de Intención a celebrar el contrato definitivo o en su caso al pago de daños y perjuicios, lo que ocasiona que la firma de este contrato preparatorio sea realmente un costo “esperado” (sanción multiplicado por probabilidad de no firmar el contrato definitivo) que puede incurrir el firmante al suscribir una Carta de Intención, por lo que esta institución a diferencia del Derecho Anglosajón no disminuye los costos de transacción… los aumenta!!!

Esto nos enseña que no es suficiente contar con las buenas intenciones de los legisladores, sino de personas preparadas que analicen las normas a la luz de estas herramientas científicas.

5) Se puede argumentar que “no se puede dejar a voluntad de las partes la celebración del contrato, ya que las partes deben asegurar de alguna manera la oferta que aceptaron hacer, ya que al aceptar dicha oferta renunciaron a muchas otras que pudieron haber sido mejores o iguales, es decir, aumentar la seguridad jurídica”, pero estas figuras jurídicas no buscan aumentar la seguridad jurídica en el Common Law para eso existen otras instituciones, sino reducir los costos de transacción, es decir, que las partes lleguen a resultados eficientes, no se busca que las personas renuncien a mejores oportunidades de intercambios para fortaleces la seguridad jurídica, sino precisamente a que no renuncien a estas oportunidades de mejorar su utilidad.

- Este entrada de blog fue realizada con la colaboración especial de Ricardo Díaz Leal Villareal, al cual agradezco sus notas -